学术不端与知识产权-以学术剽窃及其治理为视角

学术不端是当前学术界和社会舆论中的热门话题之一。学术不端涉及内容相当广泛,其中部分直接涉及知识产权侵权问题,尤以学术剽窃为典型。从著作权法的角度看,学术剽窃之作具有非独创性。学术剽窃的认定可以从前提条件和实质条件两方面把握。规制学术剽窃应以法律制度的完善为中心,融造以学术剽窃为耻的社会氛围。

2010年3月10日,某大学教授王某在专业核心期刊上发表文章,指出另一大学教授早年完成的博士论文中,涉嫌利用“搅拌式”、“组装式”、“掩耳盗铃式”、“老老实实式”以及“偷意”等手法,抄袭、剽窃4位学者的《本著作。随后该文在《南方周末》全文刊登,并引发人们的广泛关注。除了网络热议,《中国青年报》、《新京报》等诸多平面媒体或者由记者进行深度调查,或者刊发专家的相关评论,使相关问题的讨论引向深入。不到半年时间,发表相关文章已达上百篇。

客观地说,上述作品涉嫌剽窃的内容并不严重,在几十万字的著作中,王某举出该书涉嫌剽窃者,为12处共计4000余字,与学术界当前存在的诸多剽窃相比,这简直不值一提。不过,这一并不严重的抄袭事件之所以成为一起新闻事件乃至社会事件,在于人们对现在已经演变成了“癌症”的学术不端恶疾的关注。从某种程度上可以说,人们希望通过“剽窃门”事件,为学术界乃至整个社会提供一个规范学术行为的法则,整肃当前屡禁不止乃至愈演愈烈的学术不端之风,纯洁学术环境,还学术以本来面目。这是一个大课题,笔者作为知识产权法学者,仅从知识产权法的角度,主要针对学术不端中比较突出和严重的学术剽窃现象及其治理加以研究,以就教于同仁。由于学术剽窃针对的往往是他人享有著作权的作品,以下将先从受著作权保护作品的构成特别是独创性方面加以讨论。

一、学术剽窃的非独创性特征:从作品独创性角度考量

著作权法保护的作品,是作者通过自己的创造性劳动所完成的、表达作者某一方面的思想或感情的(如传授知识、反映现实、阐述理论、抒发感情等)智力劳动成果。作品的独创性是作品取得著作权保护的首要条件。所谓独创性,指作品是作者通过自己的脑力劳动,对相关知识、信息进行选择、取舍、安排、设计的结果,而不是依已有的形式复制而来的,或者依照既定的程序、程式、手法进行推理和运算而来的,更不是抄袭、剽窃而来的。一
般说,作品的构成以有无独创性为标准,不受行为人技艺水平高低的影响。在认识学术剽窃问题,特别是如何鉴别其与合法利用他人作品的行为,如合理使用行为的区别时,认定是否具有独创性具有关键性意义。

从独创性的角度研究,学术剽窃具有以下特点。第一,学术剽窃首先是针对他人作品表现形式的窃取。作品具有表现形式和思想,但在著作权法上,只有前者才受著作权保护。从作品的创作过程看,作品是作者独立的脑力劳动的结晶,独立创作成为界定独创性的根本标准。作品的独创性是作品中凝聚的作者创作活动的体现,对创作行为的保护构成了著作权保护的实质内容。从这里我们也可以理解,对作品独创性之界定,必须与作品创作活动相联系,只有这样才能真正揭示作品独创性的本质内涵。

创作活动本身是一种主观见之于客观的活动,这一智力活动的成果通过作品这种外在形式表现出来,通过这样的活动,作品被直接形成。这种行为凝聚成作品的状况,在著作权法上就是所谓的“独创性”。可见,作品独创性从根本上说是指作品来自创作这一智力活动。作品独创性强调作者的“独立创作”,在中国著作权立法中有明确规定。学术剽窃由于采取“拿来主义”的做法,在剽窃的部分中不存在个人创作的空间,而是通过窃取他人作品的表现形式而占有他人智力成果的不法行为。

第二,学术剽窃除了著作权法意义上的占有他人作品的表达形式外,还涉及更深层次的对他人作品思想、学术观点和见解的窃取。在讨论这一问题时,需要注意著作权法意义上的独创性并不涉及对他人作品思想的窃取,因为思想不受著作权保护。原因在于,独创性不要求新颖性和创造性,正如197》年美国国会立法报告中所说的一样,“著作权法中的创造并非创始或新奇——首先在地球上出现之意,而是指作品为作者独立创作完成”。英国出版的《现代版权与外观设计法》一书也指出:独创性只是意味着作者并没有原封不动地抄袭,,技巧、知识可以弥补脑力劳动的缺乏。该观点强调独创性立足于独立的创作性劳动。对于作者创作的作品,只要是作者本人独立完成的,即使在其创作完成之前已有相同或类似的作品存在,仍不丧失作品的独创性而享有著作权。对此,美国最高法院1991年Feistpublication,Inc.v.RuraltelephoneServiceCo.,Inc.案即有相关观点:“独创性绝不等于新颖性,尽管一部作品和另一部作品非常相似,但只要该相似具有偶然性而不是复制的结果,就具有独创性。”突尼斯示范著作权法在第1条的注释中就特别强调此点,即作品的独创性是问题关键所在,但应注意不应将独创性与新颖性相混淆。从这一点也可以看出,作品的独创性不是绝对的,只是相对于作者而言的。

当然,不要求作品具有首创性、新颖性仅仅是从作品取得法律保护资格的角度而言的。实际上,独立创作完成的作品往往具有不同程度的新颖性。人类科学文化发展是一个推陈出新的过程,说作品享有著作权不取决于是否具有新颖性决不是说其不重要,而只是指符合著作权客体的要件。对此,从惩治学术不端现象的角度看,可以更加深刻地理解作品中负载的思想、观点和学术见解的重要性。学术剽窃不仅涉及前述对作品表达形式的窃取,而且还涉及对他人在先作品思想、观点和学术见解的窃取,尽管这一行为难以通过著作权法予以治理,但从学术道德来讲则是严重背离学术规范的学术不端行为。

窃取他人作品的思想、观点和学术见解通常见于他人在先作品尚未发表,窃取者在发表自己的作品时将在先作品的思想视为自己的思想,使读者误以为是其个人独创的思想。例如,对一个尚未公开的新颖观点和学术思想,剽窃者通过一定途径获悉后,以自己的语言重新表达并以自己的名义发表,致使在先未发表作品的发表价值大为降低甚至丧失。如上所述,尽管作品中包含的思想、观点、学术见解不受著作权保护,但它却是作品的重要价值所在。对于尚未发表的作品而言,如果这部分可以由他人任意占有,并以“思想不受著作权保护”为由,在一些情况下将对尚未发表作品或者特定作品的价值造成不可估量的损失。这里不妨以笔者曾接受咨询的涉及课题领域中的思想、学术观点和见解的剽窃为例加以说明。

在一起申报某国家级课题的纠纷中,申报人甲经过数个月的精心研究和论证,完成了课题申报表的撰写。但在打印时,不小心遗留一份在打印室,被本单位另一位后来中标的乙发现。乙仅花费一天功夫便将甲申报的课题实质性部分,以自己的语言填写好,将甲申报课题众多独到观点和见解据为己有,最终使课题获准审批,同时使甲丧失了获准审批的机会。在该案例中,乙的行为显然属于剽窃了甲申报的课题作品的主要思想的行为。申报课题具有特定意义,不会像一般作品一样公开发表,但甲失去的潜在利益却是巨大的,例如其因此失去了获得批准课题的机会。在自然科学作品中,对他人作品思想、观点和学术见解的剽窃后果也很严重。在这些情况下,很可能还涉及技术秘密的保护,虽然著作权法不能干预这些行为,但依然可以受到其他法律的规制,例如反不正当竞争法。至于在另一起案件中,被剽窃者指控一个中标的省级课题几乎全盘照搬其申请在先的同样的课题名称和所有内容,只是对申请人和课题组成员进行了变更,这种情况较之于上述案例更加恶劣,因为它不仅限于对课题作品中思想的窃取,还几乎全部照抄了其表达。

关于上述涉及更深层次的对他人作品思想、学术观点的窃取问题,还应当指出,实践中存在着一种不明显构成学术剽窃,但仍然属于学术不端行为的现象。例如,有的作者在参考、研究了他人的作品并从中吸取了确实很有价值的学术思想、观点、思路后,为了避免使读者以为自己作品中表达的思想、观点和学术见解来自于他人的作品而失去新颖性、创造性和吸引力,而故意在文章或者书中对其起了重要作用的在先作品只字不提,而对那些只是一般性参考的作品则不厌其烦地列举。虽然涉嫌作品并没有在表达形式上照搬在先作品,也没有明显地将他人学术观点和思想说成是自己的,但由于没有以任何方式体现在先作品的信息,这种行为尽管还难以称得上是学术剽窃,更难以认定为著作权侵权行为,但至少可以说是学术不端、学术不够规范的行为。至于与上述情况相反的一种情形,即作者为了向读者“展示”其作品涉猎、参考、研究内容的权威性、全面性,故意在其作品中参考文献等位置罗列根本没有参考过的一些作品,特别是名家的作品,这种情况也非罕见,属于学术不够严谨的行为。

第三,学术剽窃不存在体现剽窃者作品个性的空间。作品的个性,本质上反映了作者的独立人格精神,它虽然不是中国著作权立法明确规定的构成作品的要件,却是衡量一部作品是否具有独创性的内在因素。这是因为,既然作品是作者自己独立创作完成的,就应当有自己不同于其他作品的独到的地方,如富有个性的文字、表达风格、思想、情感、审美态度等。反映作者特定的个性内容是作品独创性内涵所在。如在德国,学者就重视区分作品中的有个性特征和属于公有领域的因素,只有前者是受著作权保护的。作品的个性使不同的智力创造成果存在一定的差异,这种差异是作为智力创作成果的作品在作品创造性的量的规定上必然呈现的特征,是智力创作成果经个性化后出现的必然性。著作权保护的目的,即保护带有个性的智力成果,保障作者在对其作品的利用中得到适当的份额,正是以个性的标志来体现的。就学术剽窃来说,由于剽窃者是直接“白拿”了他人的智力创作成果,当然也就不能体现剽窃者作品表达其个性的空间。因此,通过评判涉嫌作品是否具有表达、反映涉嫌剽窃者个性的空间,也有利于判断学术剽窃行为是否成立。

以上阐述的作品独创性是各国著作权法的普遍要求,这一法律特征排除了非独创性作品享有著作权的可能性,排除了剽窃之作在著作权法上的合法地位,从而能够确保著作权法对作者因创作而产生的正当权益进行保护的目的的实现。事实上,考察国外著作权司法实践可以发现,对作品独创性的强调是著作权保护的基本要旨。例如,有的判例认为,原创性要求表达最初来自于作者而不是从他人那里复制过来的,它是一个描述创造性表达的非次要的量。如果从著作权立法目的的角度思考,著作权立法宗旨之一就是激励作者创作,促进精神文化领域的创新,而学术剽窃则严重背离了这一宗旨,因而受到各国著作权法的规制。

二、学术剽窃的认定:著作权法角度的规范分析

(一)学术剽窃基本概念的梳理

1.学术剽窃的概念

上述学术剽窃是人们在谈论学术不端问题时经常用到的一个概念,它针对的是在学术研究、学术活动、学术成果等涉及学术问题的主题时,存在对他人成果、思想的窃取、非法占有的行为。

学术剽窃分为对作品的全部剽窃和对作品的部分剽窃,前者见于将他人作品全部复制,只是将他人作品署名改为自己而已,后者常见于改头换面、乔装打扮式的剽窃,如窃取他人作品的部分表达,然后加以变造、调换顺序等。著作权法意义上的学术剽窃是针对作品的表达形式,而不是作品的思想,因为后者不受著作权法保护。在实践中,如果有作品涉嫌剽窃了他人作品的观点、思想,不能以著作权侵权对待。当然,如前面所讨论的一样,尽管这类行为不构成著作权侵权,但因其是一种严重背离学术规范和学术道德的行为,其也会受到舆论的谴责。

2.学术剽窃与非法复制、参考、引用的区别理清学术剽窃的概念,还可以从其与非法复制、参考、引用方面加以理解。

学术剽窃与非法复制有相似之处,但行为性质更恶劣。它是将别人作品当作自己作品,改变了被学术剽窃作品属于著作权人的关系,非法复制则不改变被复制作品与原著作权人的关系。可见,学术剽窃具有欺骗性。这一欺骗性的危害是多重的,它首先败坏了学术风气,助长了不劳而获的学术惰性,破坏了文化精神领域的正常秩序;其次,该行为欺骗了读者和公众,违反了诚信原则,对社会公众也具有欺骗性和危害性。也正是因为这一特性,学术剽窃被认为是学术不端的重要内容。

学术剽窃与参考他人作品不同。各国著作权法都认为受著作权保护的作品可以被参考。在著作权法意义上参考是指创作作品参阅、了解有关资料,吸取对自己创作有用的事实、观点以及表现方法。作者创作往往要参考他人作品,因为社会的发展是一个推陈出新的过程,新作品的诞生,总是在吸取、借鉴已有作品智力成果的基础上出现的。学术剽窃则不同,它不仅将作品内容,而且将作品表现形式搬进自己“作品”中,是白拿他人智力成果的行径。学术剽窃属于公然窃取他人智力创作成果的违法行为、侵权行为,其与对有形财产的偷盗一样没有本质区别,只不过剽窃行为是对著作权这一无形财产权的侵害,具有较大的隐秘性,因而被学者戏称为“斯文阵地上的海盗行为”。当然,如前所述,实践中有一种介于学术剽窃和参考他人作品之间的学术不端行为,就是参考了他人作品、吸取了他人作品营养而故意不以参考文献等任何形式体现被参考作品的信息,以凸显自身作品思想、观点“独创”。这类行为应受到学术道德的规范。

学术剽窃与合理使用中的引用有时也容易混同,主要原因在于两者都在自己作品中引用了他人作品。适当引用是合法的,但如果引用超出与引用目的相符的数量,也会变成一种变相学术剽窃或转载行为。从著作权法的角度评判,涉及引用方面学术剽窃或者一般意义上的学术不端,除了前述形式外,还包括以下形式:一是在引用作品时不注明作者姓名、作品出处,这种情况一般可直接判为学术剽窃。当然,如果发表的作品中被引用作品出处和作者姓名等信息没有出现是因报刊社、图书出版者等出于版面考虑而被删除的,而不是由于作者过错造成的,就不应认定为学术剽窃。二是将间接引用标示为直接引用,使读者误以为引用者是直接引用了被间接引用的作品。例如,有的作品中作者翻译了外文作品并加注了外文文献来源,引用者却直接将该被翻译的外文文献和其来源移植到自己的作品中。这种行为显然属于学术不够严谨的行为。

(二)学术剽窃的法律认定

在实践中,要证明学术剽窃并非易事,因为只有被控作品的作者才知道其作品是如何产生的。加之学术剽窃与巧合、参考引用、非法复制等常易引起混淆,更增加了认定学术剽窃的复杂性。这也就是为何现实中有些“剽窃门”事件久久不能解决的原因所在。

不过,从著作权法的角度以及学术剽窃的本质特征出发,对学术剽窃的认定还是“有规可循”的,即可以从前提条件和实质条件两方面加以考虑。

1.认定学术剽窃的前提条件

学术剽窃是对已有作品的照搬,因此,构成学术剽窃的前提条件是:(1)在学术剽窃行为发生时,被学术剽窃的作品已经存在。这一点显然是容易理解的。不过,在网络环境下,这一问题变得复杂起来,因为有时要证明涉嫌剽窃作品晚于被剽窃作品存在一定的困难。(2)学术剽窃者能够通过一定的途径接触到原作品。通过接触原作品,学术剽窃行为才得以完成。

例如,最高人民法院《关于焦某诉傅某、某电视台著作权纠纷案如何处理的复函》(1992年)指出:根据黑龙江省高级人民法院报告和案卷材料,以及有关部门鉴定结论,傅某撰写的“八女投江”剧本是在看了焦某的“八女投江”剧本后写成的,且两个剧本存在多处雷同,故可认定傅某有抄袭行为,傅某应依法承担民事责任。这一条件可以称之为“事先接触”说。这一要件为著作权纠纷中巧合作品的保护提供了法律屏障,避免了将那些不属于学术剽窃的行为纳入进来。

2.认定学术剽窃的实质条件

其一,学术剽窃人主观上具有故意性。在学术剽窃行为中,行为人的动机和目的几乎都表现为故意,即有意窃取他人作品据为已有,以骗取名誉和获取经济利益,行为具有欺诈性。行为人主观上故意是学术剽窃行为一个基本特征。基于这一特点,如前面提到的一样,如果有的作品在出版或发表过程中,由于编辑基于篇幅缩小或人为疏忽等原因,将作者在作品中的引文注释删除,以致引起纠纷,不应认定作者具有学术剽窃行为。在审判实践中,通常是通过陈述被告作品的创作意图、构思和完成过程及其在原始稿件和有关材料中确认被告人创作动机和目的,进而分析被告人有无学术剽窃之故意。

现实中,学术剽窃行为的故意性通常与剽窃者故意将被剽窃作品的信息隐瞒有直接的关系。在笔者接触到的一些咨询案中,剽窃者为了掩人耳目,一般都是有意将剽窃部分的出处省略。而且还有一个有趣的现象是,越是熟悉的人,越是容易成为对方剽窃的对象。从心理学的角度分析,这可能与剽窃者持有一种对方碍于脸面、“不敢将我怎么样”的心理有关。无论如何,这些都反映了学术剽窃者的主观故意性。如果作品中涉嫌剽窃他人的作品属于被控侵权人一时疏忽所造成的或者是由于第三者的原因造成的,在查明事实的基础之上应和故意剽窃划清界限,特别是后者甚至不应追究法律责任。以下不妨以一个案例加以阐述。2010年初,原告发现某出版社出版的一本书中有一章署名为王某,而文章的内容完全照搬其刚出版的博士论文中的一章,遂告出版者和王某著作权侵权。事实是,该书由李某主编,李某在未经王某同意的情况下擅自将其硕士学位论文收入该图书中,并将原告博士论文中的一章也收入该书,而且署名为王某而非原告。事发后,李某旋即同时向原告和王某邮寄道歉信,陈述了事情的原委。在该案中,王某显然也是受害者,而不是学术剽窃者。对该案的处理,应本着有相反证据的可以排除署名者的作者身份的原则对待。

其二,学术剽窃作品具有非独创性。学术剽窃之作本身所具有的独创性是原创作者智力创作成果的体现,学术剽窃人并未投入独创性劳动。因此,要判断一部作品是否为学术剽窃之作,可从独创性标准来判断。这条标准就是:看被告作品是否以非独创性方式包含了原告作品中的独创性成份。有些国家采用被告承担举证责任的办法,在无其他证据否定学术剽窃行为存在的情况下,被告有证明其作品是通过独创性创作完成的义务。如果不能证明自己作品的独创性,就很可能被判为学术剽窃。在界定涉嫌作品是否具有独创性时,美国司法实践中总结出的抽象测试法有一定的借鉴性。即看涉嫌学术剽窃的作品是他人作品中的抽象描述还是具体的表达,如果是前者则不能认为是侵权,如果是后者则可能被判为学术剽窃。

联系前述从独创性角度评判学术剽窃问题和学术剽窃法律认定的前提条件,可以进一步总结学术剽窃作品非独创性特点判断的几个考虑因素。

第一,学术剽窃缺乏独立创作的部分是从他人作品那里部分或者全部复制过来。在涉及学术剽窃的著作权侵权案件中,如果原告欲证明被告剽窃了自己的作品而缺乏独创性时,可以提供被告能够接近原告作品并产生了类似作品的证据?。同样,如果被告能够证明无从接触原告作品,则可以排除原告针对被告的剽窃性质的侵权指控。只有被告有机会实质性地接触原告的作品并且被告作品和原告作品之间存在实质相似时,才能充分地否认被告作品的独创性并确认被告侵权。

第二,由于著作权法中独创性限于作者个人“创作”的部分,在认定学术剽窃时,需要通过一定方式为独创性划定界限,将原告作品中涉及“公有领域”的内容过滤,以免不适当地扩大著作权保护范围。正如郑成思教授指出:享有版权的整个作品中,也会有一部分处于他人专有领域的内容(如引文),还会有一部分处于公有领域的内容,在认定或否定侵权之前,必须先把这部分内容排除,即把不属于原告版权覆盖范围内的他人、前人的成果-过滤.出去。

这一做法主张显然考虑了独创性作品中的公有领域不受著作权保护的原理。在司法实践中,法院也重视原告作品的独创性程度。如果原告作品的“独创性”来自于在先的作品或者公有领域,那么法院将认定原告作品不受著作权保护。

第三,学术剽窃作品与原作具有形式上的雷同性。作品的表现形式包括符号、结构和体裁等。通常在分别独立创作的情况下,两部作品相同或者近似的可能性很小,如果出现雷同,就有可能被认定为学术剽窃。根据一般的生活经验,如果某人在看了一部学术作品后会感觉到另外一部学术作品与其相似或雷同,即可以怀疑其中一部对另一部的学术剽窃。但须指出,“雷同”应从作品整体上把握。从现实情况看,明目张胆地全然照搬行为毕竟很少,大多是有所隐饰、乔装打扮式地窃取他人作品,由于此时并未改变原作的基本情节和结构,从整体上看就能确证该作品是偷过来的。

三、学术剽窃的治理:构建法律与社会氛围的双重壁垒

在中国,所谓“文抄公”层出不穷。由于人们知识产权观念淡薄,对之往往只是从舆论和道德上进行谴责,而不去借助法律武器予以制裁。中国现行著作权法及其实施条例,对此也未作详细规定,故有必要着重从构建法律与社会氛围的双重壁垒探讨一下这个问题。

(一)法律对策

中国学术剽窃之风蔓延不止,其原因是多方面的。除了学术评价体系、社会风气、上述“天下文章一大抄”的不正确观念等因素的影响以外,也可以从法律层面寻找原因。这是因为,就学术剽窃本身而言,它不仅是一个学术道德问题,更是一个法律问题,是一个侵权行为,不仅应受到道德和舆论谴责,而且应依法承担相应的侵权法律责任。中国法律对抄袭的规定并非完善,除了《著作权法》对剽窃、抄袭行为进行了规制外,其他法律法规鲜见有类似规定。而且值得指出的是,2001年修订《著作权法》后,不仅没有强化对剽窃、抄袭作品行为的打击力度,反而降低了保护力度,即剽窃、抄袭行为不再承担行政法律责任,而只承担民事法律责任。应当说,法律对剽窃行为规范不够全面,法律责任不够严厉,是导致剽窃屡禁不止的立法原因。

从法律经济学的角度看,侵权现象之所以发生,是因为侵权的成本小于侵权效益。就学术剽窃而言,现实中剽窃之所以屡禁不止,剽窃成本过低确实是一个主要原因。为此,法律特别是著作权法应在这方面发挥其特有的预防、教育、规范和制裁的功能与作用。一方面,从立法制度看,需要进一步完善规制学术剽窃的违法行为;另一方面,在实践中发生的学术剽窃事件和案件,应在法律实施中严格把关,严禁姑息,应使学术剽窃者受到应有的法律制裁,而不只限于舆论和道德范围内的对待与处理。

就立法制度本身的完善而言,当前中国《著作权法》正面临第二次修改,是否对现有关于剽窃的问题进行修改,值得探讨。笔者认为,可以做如下考虑:(1)加大对包括学术剽窃行为在内的打击力度,将严重侵害他人权益和损害社会公共利益的剽窃行为纳入承担行政责任的侵权行为中;(2)明确认定剽窃的条件,以增强法律适用的可操作性。另外,还可以利用司法解释的形式,专门就包括学术剽窃在内的剽窃行为认定与解决的问题做出详细的司法解释。

(二)被剽窃者维权意识的觉醒

在中国,鉴于知识分子的“面子观念”等原因,大量的剽窃行为或是通过“私了”,或者被被剽窃者容忍而没有通过法律途径加以解决,这在客观上也助长了学术剽窃之凤的蔓延,甚至泛滥。就被剽窃者而言,提高保护自己权益的法律意识,对剽窃行为不予姑息牵就,有利于制止学术剽窃行为的蔓延,为学术研究融得一片净土。

(三)融造学术剽窃行为可耻,应当予以坚决打击的社会氛围

如前所述,学术剽窃行为本身既是一个道德问题,也是一个法律问题。通过舆论导向等建立一种学术剽窃行为可耻,应当予以坚决打击的社会氛围,对于净化学术空气,防止学术剽窃之风盛行,亦具有十分重要的意义。当前中国一些部门和机构正在开展的一些规范学术行为,防范学术不端行为的做法就值得充分肯定。