原创性法学学士学位论文写作的三种境界

一、如何界定法学学士学位论文的“原创性”

“原创”是一个复合词，但在《现代汉语词典》中没有解释。“原创”中的“创”无疑是指“创造”，而“原”，按照《现代汉语词典》的解释，其意为“最初的、开始的、没有经过加工的”，二者结合起来，“原创”的意思应为“最初的创造”。按照吴炫教授的理解，“最初的创造”可以导致两种完全不同的解释：其一是在人类全部文化之初的意义上来谈“原创”，这种“原创”基本上是指“人之初”的意思。其二是指任何真正的“创造”，在性质上已经开始区别于既定事物的意义，本身即具有原创的意味，并因此在人类任何历史时期均可以体现出来。当人已经成为人之后，第一种意义上的原创自然是不太可能的。因此，他认为“原创”就是在性质上开始区别于既定事物。如果从论文写作的角度来理解这一定义，只要一篇论文在性质上与既定成果存在区别，就是一篇原创性论文。

陈瑞华教授在谈及如何进行原创性法学研究时指出，原创性研究的“原创”主要体现在三个方面：

第一，原创性研究应当能够提出一些新的理论和概念；

第二，原创性研究应当具有实质性的理论推进；

第三，原创性法学研究一般都是从经验到理论的研究。

很显然，他是从学术研究的角度来考量“原创性”的。学术研究要想做到真正的理论创新，需要研究者专注于某个问题并付出艰辛的劳动，只有这样，才有可能在前人既有成果的基础上稍稍往前推进一小步。而这一小步的创新，绝不是所有的研究生都能够轻易达到的要求。

事实上，一个学习用功的硕士研究生，能够将相关的研究领域的材料整理清楚，填补一个研究领域的资料空白，就是一件非常了不起的事情 。研究生尚且如此，对于本科生而言，要想在既有成果的基础上作出理论创新就更加难上加难了。因为我们的本科学生自大一入学开始直到大四写毕业论文之前，需要学习多达几十门的专业和非专业课程，一门课程从开始接触到结束学习，往往只有一个学期的时间，这种走马观花式的学习方式加上期末考试的压力，极少会有本科学生会专注于某一个问题并进行潜心的研究，即使做了潜心的研究，并不深厚的理论功底也无法保证其一定能做到理论上的创新。所以，如果将论文的原创性定格在内容的“理论创新”层面上，原创性的学士学位论文是凤毛麟角的。

但问题在于，要确定一篇论文是否具有原创性，论文内容具有理论创新并不是唯一的标准。就论文内容而言，如果一篇论文对某一现行制度进行研究，找出该制度运行中的问题，并更进一步提出相应的对策，这种对策性研究如果是前人所未做过的，我们就很难否定这篇论文的原创性，因为论文中前人所未提到的对策，就是～种“最初的创造”。理论创新和制度创新是一个发现问题并解决问题的过程，如果一篇论文只是发现了前人所未发现的问题，并没有在此基础上进一步提出新的理论或制度设计，但新问题的提出也是一种“最初的创造”，这样的论文也无疑是具有原创性的，与发现并解决问题相比，单纯的问题发现只不过是在创新程度上存在差别。此外，创新不一定必须是发现问题或解决问题。如果一篇论文仅仅是对某一问题的相关学术理论做了前所未有的梳理和比较，或者仅仅是对古今的或国别的或国内国际的制度进行了前人所未做过的比较，或者用既有的理论或制度解决了实践中存在的个案，这些论文尽管没有发现问题，更没有解决问题，但是如果在选题、论证角度或者材料方面存在着创新，这样的论文也依然是原创性论文的。所以，一篇论文是否具有原创性，关键不在于论文是否有学术上的理论创性，而在于论文是否做到了前人所未做到的。

法学是治国安邦之学，从学科性质上来说是应用型学科，具有突出的实践性和现实性。目前，我国绝大多数的法学本科生毕业后从事的都是实务性法律工作，这就要求法学本科教学应把培养应用型法律人才作为中心任务，使学生具备综合运用知识的能力，掌握法律实务的操作 ]。按照这一目标，法学本科学生运用所学法律知识解决实际问题的能力要远远高于其发现问题的能力，更要高于发现并解决问题的能力。这种能力的差别决定了法学本科毕业生撰写不同类型论文的难度高低，从而使得法学本科毕业论文的原创性存在不同的境界：

第一种境界：既没有发现问题，也没有解决问题，但论文有新的选题、新的论证方法或者新的材料。由于这种论文只要求学生在熟练掌握相关法律知识的基础上通过新的形式加以运用，而不需要对相关法律问题作出实质上的创新，我们将这种类型的法学学士学位论文称之为形式原创型论文，这种类型的论文与法学本科教学培养的中心任务是一致的，是法学本科毕业生所应掌握的基本写作能力，所以写作难度较低。

第二种境界：发现问题但未解决问题。我们将这种类型的法学学士学位论文称之为问题原创型论文。由于发现问题要求学生在熟练掌握法律知识的基础上对相关问题进行实质上的创新，超出了法学本科教学培养的中心任务，所以问题原创型论文的写作难度要高于形式原创型论文。

第三种境界：发现问题并解决问题，即在发现问题的基础上提出了新的理论或制度设计。我们将这种类型的法学学士学位论文称之为观点原创型论文，这种论文的写作是最难的。

二、原创性法学学士学位论文的第一种境界：形式原创

1．形式原创的几种选题方式。

(1)理论梳理。在法学学位论文尤其是硕博士学位论文的写作中，对有关理论的梳理一般是放在论文引言中作为国内外研究现状的一部分，因此，单纯的理论梳理一般不能被视为是一篇独立的学位论文。但对于一名法学本科学生而言，如果能够在学位论文中将某一领域的相关理论按照历史发展的脉络或者流派等方式进行系统的梳理，这至少能够证明两点：一是他对学术研究比较感兴趣，二是他对相关理论的掌握已经达到了一个不错的水平。所以这种形式的学士学位论文是值得肯定的。当然，对相关理论的梳理必须是前人所未做过的，只有这样，这种梳理才会具有原创性价值。

(2)理论比较。对于法学本科毕业生而言，如果能够在学位论文中对两种或两种以上的理论作出较为系统的比较，即使只是找出其异同，也是难能可贵的。由于对旧理论的比较在既有成果中一般都能找到，因此为了确保这类论文的原创性，应该尽可能以最前沿的理论作为比较的对象。

(3)制度比较。法律制度比较包括古今比较、国别比较、国内法与国际法的比较以及一国内某一时期新旧法律制度的比较。法学本科毕业生可以通过对两种不同制度的比较，找出其异同。如果这种比较是前人所未做过的，将能为相关法律制度的建设提供有原创性价值的资料。

(4)个案研究。形式原创层面上的个案研究仅仅是指用相关的法学理论知识和制度对具体的经验事实进行分析，属于理论或制度运用层面的研究，并不涉及对相关理论或制度的合理性探讨。与其他几种类型的形式原创相比，个案研究对本科生而言是最为容易的，这也是我们在论文指导过程中所提倡和鼓励的一种原创方法。以个案研究来做原创性法学学士学位论文，要注意两点：

一是所选取的个案应尽可能是最新的。比如在9·11事件后，我们给本科毕业生提供了“阿富汗战争的合法性”、“阿富汗战争的非法性”、“9·1l事件的法律性质”等论文题目，这几个题目都属于用具体的国际法律制度对个案进行的分析。在当时，这些题目无疑决定了论文的原创性，但放到现在，由于这些题目已经有了相关的研究成果，如果本科学生再去写就过时了，不再具有原创性。

二是相关的案例能够用现行理论或法律来解决。如果所选用的案例足以反映现行理论或法律制度的不足，对这样的案例进行分析将只是研究的手段，因为这样的分析最终会进入到问题发现甚至观点创新的阶段，属于问题原创或观点原创的范畴，其写作难度要大得多。

2．形式原创的基本要求。如果一篇法学学士学位论文没有提出新问题，更没有解决问题，这篇论文要想获得原创性的评价，在选题、论证角度或者材料等方面至少有一项应该是创新的。

(1)选题新。选题决定了论文的论证角度和方法，一个选题具有创新性，还意味着该文章不可能是完全抄袭的。判断一个选题是否具有创新，我们通常用两个标准来衡量：一个是客观标准，即该选题在期刊网上或者我们所占有的其他资料中是否有相同或类似的存在；另一个是主观标准，即按照答辩委员会大多数教师的理解，该选题是否落入俗套。我们曾指导过一篇学士学位论文，题目为《安理会改革对中国的利弊分析》，文章以谋求人常的几个大国所支持的24国方案为例，分析了这一改革方案中的安理会权力结构，并将之与现行权力结构进行对比，概括出了这一方案对中国的利与弊。尽管这篇文章的论证并不是很到位，但答辩委员会一致认为，这篇论文的选题具有创新性。

(2)论证角度新。法学论文的研究方法有很多，譬如，历史研究方法、比较研究方法、实证研究方法、法经济学研究方法等，都得到了大量的采用。一个论题，即使很胨旧，但如果作者能够从别人未曾涉及的角度进行分析，哪怕最终的结论都是一样的，这样的论文也依然是原创性论文。比如，在“新干涉主义”13号和民族分离运动大行其道的背景下国家主权平等原则的地位问题，有不少比较的和实证的研究，但有一篇学士学位论文从历史的角度，以《主权与平等的融合进程及其启示》为题，通过梳理主权和平等这两个要素从“最初概念的对立一主权与平等融合的初步尝试一主权对平等的抛弃一国家主权平等原则的最终确立”这一历经反复的融合进程，并结合不同时期国际关系的特征，指出国家主权平等原则作为国际关系和国际法上首要的基本原则不容动摇。尽管结论没有新意，但论证角度不同，也不失为一篇原创性论文。

(3)材料新。法学研究特别是法学实证研究，需要以一定的经验事实材料作为文章的切人点或者论据。对于法学本科毕业生而言，如果能够从新材料中发现问题并解决问题，这属于论文原创的第二和第三种境界。但如果法学本科学生要用所学的法律知识进行个案分析型论文原创，材料的新颖性非常关键，因为如果材料陈旧，被引用和分析的次数较多，就不容易跳出别人的思维框架，使得论文具有抄袭的嫌疑

三、原创性法学学士学位论文的第二种境界：问题原创

1．问题原创的选题方式。问题原创中的“问题”，可以是相关法学理论或制度的不足，也可以是原因或者影响。按照对“问题”理解的不同，问题原创的选题方式主要有以下两种：

(1)批判研究。即以相关法学理论或法律制度为研究对象，通过比较分析、实证分析等分析方法，找出其不足。如我们指导过《论(儿童权利公约)在我国的实施：以(未成年人保护法)的规定为分析视角》的学士学位论文，文章结合公约与《未成年人保护法》的相关规定，指出了我国国内法在儿童权利保护的基本原则和具体权利方面对公约内容转化的不足。由于文章没有更进一步提出相关的建议，因此这是一篇典型的问题原创型学士学位论文。

(2)原因或影响研究。从法学理论的角度，有关的原因或影响研究主要是指一种理论或学术流派产生、发展或消亡的原因或影响。从法律制度的角度，有关的原因或影响研究主要是指制度缺失、制度确立、制度实施、制度修改、制度废除等方面的原因或影响。

2．问题原创的基本要求。问题原创只要求发现问题，找出现行法学理论或法律制度的不合理之处，是一种“破旧”而无需“立新”的研究方式。要做到“破旧”，必须做到以下两点：

(1)对相关法学理论或法律制度的透彻理解。要打破旧理论或旧制度，首先就必须要对旧理论或旧制度有较为透彻的理解，只有这样，才能找出旧理论或旧制度所存在的问题。有一篇题目为《论管辖规避为法律规避的特殊形态》的学士学位论文，按照论文思路，需要对管辖规避、法律规避和挑选法院这三者进行区分，但作者在界定管辖规避的主观要件时，认为如果当事人故意制造或改变连接因素或者利用客观存在的连接因素均构成管辖规避。很明显，这一理解会导致管辖规避、法律规避和挑选法院三者的混淆，从而无法找出真正的问题。

(2)尽可能从经验事实出发。尽管法学理论或法律制度设计可以具有一定的超前性，但任何的法学理论或法律制度都是建立在对既往经验事实进行总结的基础之上的，法学理论或法律制度的合理性也主要是指相对于既往经验事实的合理性。 因此，夏“破IH”，同样必须从经验事实出发，这些经验事实可以是案例、判决书、统计数据，还可以是改革的举措和成效 。从经验事实出发需要注意两点：一是有关经验事实本身具有真实性，绝不是伪造和杜撰的结果；二是有关的经验事实确实能反映出既有理论或制度所存在的问题。比如，案例是一种典型的经验事实，但并不是所有的案例都能够反映出既有理论或制度所存在的问题。事实上，我们生活中所遇到的绝大多数案例都可以依靠既有理论和法律制度予以妥善解决，以这样的案例为分析的切入点，是很难发现问题的。

问题的发现是知识长期积累的结果。我们的本科毕业生论文写作的时间都是在大学的最后一个学期，一般为8～lO周。如果想通过这短短的几周时间来完成选题和资料收集整理，并在此基础上发现问题几乎是不可能的。所以要做到问题创新，本科学生必须提早准备。现在不少院校已经开始实施本科生导师制，学生在低年级的时候就已经确立了学年论文和毕业论文的指导教师。如果学生对有关的专业问题感兴趣并愿意以此作为毕业论文的研究内容，就有必要在导师的指导下提前进行毕业论文的前期工作，如确定选题，在此基础上收集相关的理论和实践资料并进行整理。收集和整理资料的过程同时也是学习的过程，这个过程能够使学生更系统更全面地掌握相关的知识，从而为问题的发现奠定良好的基础。此外，要做到问题创新，兴趣也非常重要。因为有兴趣，才会对相关理论或制度问题的现象和事实给予更多的关注，才能敏锐地思考和发现问题。

四、原创性法学学士学位论文的第三种境界：观点原创

观点原创要求在发现问题的基础上进～步解决问题，即在既有理论和制度的基础上提出新的理论和制度设计，是问题原创的延伸，这也决定了在选题方式上观点原创型论文与问题原创型论文在选题方式上没有太大的区别，只是在论文结构上相应地增加了创新的观点。

法学研究发展到今天虽然谈不上尽善尽美，但至少可以说，无论是在法理学领域还是在其他部门法领域，绝大多数相关问题的理论研究已经达到了很高的水平，有的甚至已经形成了通说，因此，写一篇具有观点创新的理论文章是很难的。就法律制度而言，任何的法律制度都是针对实践而确立的合理性规范，如果没有足以反映现行法律制度不足的重大案件的发生，制度创新也几乎是不可能的。而法学本科生由于理论水平不高、学术经验缺乏等方面的原因，要想写一篇破旧立新的文章更是不易。对于法学本科毕业生而言，其学位论文要做到破旧立新，除了做到问题原创的基本要求，还应该注意所提出的新观点的合理性。合理性是“发现问题一解决问题”这一研究过程的必然要求，是判定理论或制度创新价值大小的一个重要标准。但“合理”本身是一个相对的概念，就观点创新而言，论文所提出的新理论或制度设计如果能够经得起逻辑上的严密推敲和实践的检验，这也许是合理的最高境界。但本科毕业生要做到这一点是几乎不可能的。结合在论文指导实践中遇到的问题，我们认为法学学士学位论文中新观点的合理性至少应该包括以下三个方面：

1．新观点与问题的衔接。“发现问题一解决问题”的创新过程要求创新的观点对所发现的问题具有针对性，这种观点与问题之间的衔接是观点创新的起码要求。但实践中我们发现不少毕业论文缺少这方面的衔接。有一篇题为“论反恐国际合作的现状及其改革进路”的学士学位论文，指出了当前反恐国际合作存在的问题：

(1)缺乏对恐怖主义的统一界定，影响联合反恐的深入；

(2)反恐斗争的不择手段造成矛盾激化，威胁国际和平；

(3)国际反恐联盟的机制建设滞后，反恐面临缺乏协调和监督的危险。

解决这三个问题的相应思路应该是：统一对恐怖主义的界定、对反恐斗争的手段进行法律规制、完善反恐联盟的机制建设。然而，文章提出的深化反恐国际合作的意见却是：

(1)不同国家冲出冷战思维，共同承担国际和平之重任；

(2)美国应放弃“单边主义”政策，纠正反恐歧途；

(3)欧盟应尽快铸成反恐盾牌。很显然，这篇文章的观点与问题之间存在着严重的脱节。

2．新观点转化为具体制度是否基本可行。有一篇题为《论我国涉外一般侵权行为法律适用的完善》的学士学位论文，文章列举了包括有利于受害人利益保护的原则、有限度地引入意思自治原则、侵权行为自体法原则等晚近侵权行为法律适用发展的趋势，并以此为参照阐述了我国涉外一般侵权行为法律适用的不足，然后在提出完善建议时指出我国未来立法应该确立对受害人利益的最大限度保护原则、有限度地引入意思自治原则和侵权行为自体法原则。但侵权行为法律适用晚近发展的上述趋势代表了法律适用的不同价值取向，将它们一并吸收，在具体制度设计上是不可能实现的。

3．不能是不切实际的拿来主义。有一篇题为《论我国外资并购法律制度的完善》的学士学位论文，在指出了我国外资并购法律制度的不足之后，直接就以美国的外资并购法为参照对象提出完善意见。诚然，国外的成功经验可以作为我国立法的借鉴，但借鉴不是照搬。要完善我国的法律制度，必须立足本土的经验，所以这样直接照搬的观点是不可取的。

尽管观点原创型论文的写作是最难的，但我们在论文指导过程中却发现许多学生热衷于此，特别是热衷于做有关的对策性研究，但绝大多数的此类论文都存在上述的合理性欠缺。法学本科毕业生如果真正能够在学位论文中做到观点创新固然是好，但如果论文中所提出的新观点达不到上述合理性要求，这样的论文就没有什么意义。