作品独创性没有绝对自由，也有禁区

就像自由也会受到限制一样，在法律的范畴内，绝对的权利是不存在的，独创性虽然是一个范围无限大的概念，本身并不存在边界，独创性程度越高的作品理论上应当越受到鼓励，这里所说的独创性的限度主要在于独创性标准的判断上，不能仅从作品本身出发，还应当考虑其他的因素。首先，由于“思想与表达”的二元划分，独创性标准的讨论主要是局限于表达的范畴，而不涉及思想的独创性；其次，由于智力成果、文化信息的特殊性，独创性无法绕开“公共领域”的话题；最后，在剽窃问题上，剽窃概念是否与独创性截然对立？创造性模仿是否完全被排除在独创性的大门之外？
   
     （1）只要求表达上的独创性只保护思想的表达而不保护思想本身，这是著作权法的一个基本原则，同时也是判断独创性标准的一个基本原则。思想包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识，属于符号学“三个世界”中的“第二世界”，是抽象的无形的。
   
     概念、术语、原则、客观事实、创意、发现等都属于思想观念的范畴。著作权只保护思想的表达而不保护思想本身，即所谓“思想—表达”二分法，首要原因是对思想自由的珍视，因为对思想进行保护，则同时意味着对思想的钳制，会限制思想的传播与延伸，导致思想的垄断，阻碍人类文明的发展。
   
     某个学者发现了某个理论，别人可以就此理论着书立说作进一步的阐发，而不需征得提出此理论的学者的同意。其次，思想的产生与比较不易确定。记住了一个思想但忘记了其渊源的情况是经常是发生的。根据隐藏的记忆心理研究发现，改进或者详细阐释他人思想的人会转而认为那些思想是自己原创出来的。思想的先占者通常被当作幸运猜测者或者不成熟思想的发现者被打发掉，也就是说，他所生活的世界还没有准备好或者没有能力去接受并运用他发现的思想，而思想的后来提出者反而会获得承认，例如阿里斯塔克斯比哥白尼早一千多年就发现了地球围绕太阳旋转，再次发现这一事实的哥白尼却赢得了这一发现的全部荣誉。
   
     此外，还有学者从经济分析的角度论证了思想不受保护的合理性，认为思想的原创者因其为市场上的第一人，存在一种时间上的优势，从而在没有获得著作权保护的情况下也可以通过各种形式获得一个正常的回报，包括经济上和名誉上的回报。如果思想也受保护，那么将提高作品的创作成本从而导致作品数量减少，此外，对思想给予著作权保护还将鼓励寻租行为，在大多数情况下，一种新思想的开发成本相对于将之许可给他人所获得收入可能是较低的，那么就将引发一股开发思想和对之主张著作权的狂潮，资源就会被吸收到开发最低表达的思想上，这样开发出来的思想将被储存起来，以期将来的作者因为使用它们而支付费用。
   
     因此，无论思想的独创性如何高，都不会受到保护，实践中要注意思想与表达的区分，然而这种区分并非易事，因为表达不可能与思想截然分离，不体现任何思想的表达是不存在的，并且思想在某些条件下可能具体化为受保护的表达，尤其在司法实践中，如何判断被告抄袭的是作品的思想还是作品的表达，也是一个难题。
   
     美国汉德法官在 1930 年“尼克斯”案中提出了“摘要层次法”：“就任何作品尤其是戏剧作品而言，随着越来越远离情节，会有一系列越来越具普遍性的模式与之相应，最后一个模式可能就是该戏剧是有关什么的最一般的论述。但是在这一系列的概括中，有一个不再受到保护的点，否则，剧作家就可能阻止他人使用其思想。”至于这个临界点的确定，并没有一个明确的标准，而是需要在具体的侵权案件中加以界定。王迁将这种“摘要层次法”细化，形成了“金字塔”理论，认为一部作品从无数的具体的细节，到作品的最终主题思想，是一个从下至上的金字塔结构，从塔底的每一句话的文字表达，至塔顶的主题思想之间，可以有一个不断抽象和概括的过程，首先对每一段落的主要意思进行抽象概括，提炼出每一小节的意思，然后再对每一小节的主要意思进行抽象概括，提炼出来每一章的意思，以此类推，提炼出整部作品的中心思想，即达到了金字塔的顶端。在这个从底端到顶端的渐进过程中，随着抽象和概括程度的不断提高，越来越多的具体因素被排除出去，每一层级的内容相对于下一层次可能属于思想，但相对于上一层次却可能是表达，但在底层与顶端之间，总会存在一个分界线，在分界线之上的便是不受保护的思想，而不仅仅限于最顶端的主题思想。
   
     但是至于这个分界线如何确定，王迁认为也应该个案分析，不能一概而论。国际上较多认同的是，如果故事的情节，包括事件的顺序，角色人物的交互作用和发展如果“足够具体”，则属于“表达”范畴，将受到著作权保护，即如果作者创造了一个“被充分描述”的结构，就有可能作为“表达”受到保护。只保护表达上的独创性，还要注意两个误区，首先，有人将“思想——表达”两分法描述成“著作权只保护表达形式，而不保护内容”，这种表述是不合理的，因为表达形式不等于表达，思想也不等于内容，形式只指具体措辞，而内容则包括故事的情节、结构、主要事件、事件之间的顺序、人物的性格以及人物之间的关系等，如果说只保护“形式”而不保护“内容”，则可以将他人作品用同义词替换的方式改写一遍，只要措辞不同，即使在故事情节、人物、结构和顺序等相同也不是侵权，这显然是不合理的。
   
     再如，将一部小说转变成电影的形式，改变的是表达形式，故事的内容并没有改变，未经作者同意而为之的改编依然会构成侵权，文学作品之间的措辞转换也可以这样理解。雷炳德教授认为独创性可以体现在作品的表达形式上，也可以体现在作品的内容上，在判定某部作品是否应当受著作权法保护时，也应当把内容上所付出的个人贡献考虑在内，独创性劳动可以体现在作品的内容之中，乌尔默则更明确地提出不应当单纯以作品的形式或者内容来判断作品是否受著作权法保护，而是强调从作品本身的独创性特征或者作品本身所含有的公共精神财富来判断。
   
     另一个值得注意的问题是，我们明确了具备独创性的思想不被保护，那么具备独创性的表达就一定会被保护吗？答案也并非是绝对的，雷炳德教授认为创作方法和创作技巧，如文体、手法、技巧、式样等作为作品基础元素来使用的各种表现形式，虽然可能由于作者的特殊劳动而具有一定的新颖性，但是并不能被保护和垄断。
   
     例如网络上流行的“咆哮体”、“梨花体”等文体，这种形式上的新颖和独创并不能得到著作权法保护，其他人都可以利用这些新兴的文体创作作品。还有学者索性将这种独创性的技巧视为思想的一种，认为在虚构作品或者想象型作品中，思想倾向于由两个范畴组成，第一范畴包括陈腐老套的标准、主题或情节，固定的角色，文字技巧，相似的主题和场景，绘画中的透视法和其他传统手法，音乐作品中表达悬念、焦虑或者惊喜而采用的传统的手法，这些思想属于公有领域；第二范畴包括有一些深刻的或者独创性的思想或者技巧，例如立体派、意识流叙述、冷硬派侦探小说以及十二音音乐，即使很有独创性，但是并不受著作权保护。
   
     笔者更倾向于将这类具备独创性的技巧作为一种不受保护的表达形式。